视点 | 张婕：关于抵押预告登记的那些事儿

我国实行商品房预售登记制度。绝大多数购房人资金不足以支付全部房款时，一般会以预售商品房以获得银行贷款、缓解资金压力。

但由于预售商品房未经竣工验收之前，无法办理正式的抵押登记，抵押人抵押时通常会先办理抵押预告登记，待达到办理正式抵押登记的条件后，将抵押预告登记转为抵押登记。

值得思考的是：

抵押预告登记是否完全等同于抵押登记？

抵押预告登记是否与抵押登记具有同等效力？

抵押权人对抵押财产是否有优先受偿权？

今天我们来谈谈抵押预告登记的那些事儿。

《中华人民共和国物权法》第20条和《中华人民共和国民法典》第221条的规定：

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。

不动产抵押预告登记是预告登记的一种，是指在不动产抵押登记无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记。

预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

1.抵押预告登记对物权的影响

抵押预告登记不完全等同于抵押登记，但抵押预告登记在一定程度上限制了抵押人再次处分抵押物的权利。预告登记制度旨在保障将来物权的实现，是具有排除他人处分标的物的债权保全措施，而非正式的物权登记，故抵押权并未依登记设立。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》 第4条规定：

未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

《中华人民共和国民法典》第221条第1款：

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

根据上述规定，设立抵押预告登记后抵押人再处分抵押物，未经抵押预告登记的权利人同意，不发生物权效力。

2.抵押预告登记的权利人是否有优先受偿权

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第52条：

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

即抵押预告登记在满足52条条件的情况下具备优先受偿的效力。

3..抵押预告登记是未来的优先顺位请求权

不动产抵押预告登记是在不动产不具备法定物权形式，不能依法进行正式抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为。其目的在于当能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较之其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位。

1.《民法典》施行之前

（1）《中华人民共和国物权法》

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》

第4条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

2.《民法典》施行之后

抵押预告登记设立在《民法典》施行前，《物权法》对于客观上无法办理正式抵押登记是否有优先受偿效力无明确规定；《民法典》施行后，《担保制度司法解释》第52条弥补了这部分的空白。

（1）《中华人民共和国民法典》

第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（本条为新增）

第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

（一）《民法典》之前

房屋尚未办理所有权首次登记，银行办理的仅为抵押预告登记。抵押预告登记的法律效力存在争议。

1.第一种意见认为，抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权。

（2012）沪二中民六（商）终字第138号——中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案。

裁判观点：系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

在未办理房屋抵押权设立登记之前，抵押预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。

2.第二种意见认为，案涉房屋已经具备办理建筑物所有权首次登记的条件而未办理首次登记，非因抵押权人的原因造成的，视为办理抵押登记的条件成就，抵押预告登记权利人有优先受偿权。

（1）（2019）湘0721民初195号——常德市住房公积金管理中心与周金华借款合同纠纷案

裁判观点：涉案房屋已办理预购商品房抵押预告登记，并且已经具备办理物权登记的条件，在购房人怠于办理抵押登记的情况下，预告登记权利人能够主张优先受偿权。

商品房已经具备办理物权登记并且可以交付的情况下，购房人有义务受领房屋并协助抵押预告登记权利人办理该房屋的抵押登记。在可以办理抵押登记而因债务人的原因未能办理的情况下，赋予债权人对不动产享有优先权，并不违反物权公示要求，且有利于平衡各方当事人利益，保障交易安全。

（2）（2020）最高法民申131号——石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

裁判观点：银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与买受人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，银行属善意第三人。

开发商与买受人签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后银行与买受人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。银行基于该登记效力，与买受人签订金融借款合同并办理了案涉房屋的抵押权预告登记，银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。

（二）《民法典》之后

在《民法典》及相关司法解释施行以前，实务中各裁判观点并不一致。

《民法典》及相关司法解释，明确规定抵押预告登记的财产可以优先受偿需要同时具备三个条件：

（1）已办理建筑物所有权首次登记；

（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产一致；

（3）抵押预告登记尚未失效。

在满足以上条件时，可以认定为具备办理抵押登记的条件。

1.未办理房屋所有权首次登记，抵押预告登记的权利人不享有优先受偿权。

（2021）鲁0687民初2029号——某银行海阳支行诉褚某某、某房产公司金融借款合同纠纷案（海阳市人民法院发布海阳法院典型案例展播之一：涉案房屋未办理房屋所有权首次登记，银行不享有优先受偿权）。

裁判观点：根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，因为涉案房屋未办理正式抵押权登记，某银行海阳支行不享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件，即建筑物已经办理了所有权首次登记，并且不存在预告登记失效等情形。但是，经本院依法查明，涉案房屋并未办理建筑物所有权首次登记，故不满足享有优先受偿权的条件，对于某银行海阳支行的该项请求，本院不予支持。

2.只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人的抵押权自预告登记之日设立。

（2022）川01民终2852号——中国建设银行股份有限公司成都第七支行、四川金池房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书。

裁判观点：案涉借款合同、保证合同签订于《民法典》及相关司法解释施行之前，彼时由于法律及司法解释对不动产抵押预告登记效力没有明确规定，主流观点认为只能等办理抵押登记后才能行使抵押权。现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条明确规定，预告登记权利人只要具备办理抵押登记的条件，其抵押权自预告登记之日设立。案涉房屋虽未办理抵押登记，但经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，符合上述司法解释规定，建行成都第七支行的抵押权已于2014年6月26日设立，建行成都第七支行作为案涉房屋抵押预告登记权利人，请求对案涉房屋享有优先受偿权，本院予以支持。

3.在房地产企业破产的情况下，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，抵押预告登记权利人可享有优先受偿权。但是受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

在房地产企业破产时，是否还需要再次审查抵押财产是否已进行了首次登记？是否具备了办理抵押登记的条件？

最高人民法院民二庭的观点认为，在房地产企业破产时，即使抵押预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应认为其就约定的抵押物享有优先受偿的权利。

《企业破产法》第46条第一款规定：

到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

（2021）湘02民终2606号——招商银行股份有限公司株洲车站路支行、株洲金冠置业有限公司合同纠纷二审民事判决书

裁判观点：所有人（开发商）破产情况下，所有人与购房人恶意签订虚假商品房预售合同套取银行资金，阻却抵押条件成就的，应依据《企业破产法》第46条，《民法典》第159条的规定视为抵押登记的条件已成就。无论是否具备办理抵押登记的条件，视为开发商自愿以其财产作为抵押财产抵押给银行，破产财产属于抵押财产，善意抵押预告登记权利人（银行）有权依据《担保制度司法解释》第52条第2款享有优先受偿权。