从腾讯案看如何规制互联网灰黑产

    腾讯公司，作为中国最大的互联网综合服务提供商之一，旗下的服务产品包括社交和通信服务（如QQ及微信/WeChat）、社交网络平台QQ空间、QQ游戏平台、门户网站腾讯网、腾讯新闻客户端和网络视频服务腾讯视频等。

    被告数推公司及谭某通过其运营的网站，以虚假提高内容信息的点击量、点赞量、浏览量、阅读量、粉丝量为目的，借助他人网络营销平台，针对腾讯公司提供的包括“天天快报”“腾讯视频”“腾讯微视”“QQ空间”“QQ名片赞”“微信”及“微信公众号”在内的产品或服务，以及其他运营商网站的产品或服务，提供有偿销售的刷量刷单服务。

    腾讯公司发现的这种虚假刷量行为，不仅会导致因产品播放量支付额外的分成或付费，同时也影响到了产品服务的经营策略，最为重要的是，这种虚假刷量行为直接影响到网络用户的产品体验。因此，在固定两被告的侵权行为及其获利情况后，腾讯向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求两被告立即停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失500万元及维权合理支出，并消除影响。

    在判决中，重庆市第五中级人民法院认为，被告有偿提供虚假刷量服务的行为违背诚实信用原则和商业道德，损害社会公共利益，损害互联网经营者、用户和消费者的合法权益，应当纳入反不正当竞争法予以规制，并应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

    （一）刷量行为违背诚实信用原则和商业道德

    重庆市第五中级人民法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。在良性的市场竞争中，经营者应当遵循诚实信用，恪守商业道德。诚实信用是市场经济活动中的道德准则，要求经营者在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益。商业道德是指公认的道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用，应当结合案件具体情形来分析判定。

    在市场经营活动中，为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，主管机关有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以行业协会或部门规章等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的商业道德标准。国家工商行政管理总局2014年颁发的《网络交易管理办法》第十九条规定：“网络商品或服务经营者不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”等不正当竞争行为。因此，不得以虚构交易的形式来提升自己或他人商业信誉，已经成为互联网经营者的商业道德和行为准则。对其他经营者的产品或服务提供有偿刷量服务，提供虚高或虚假数据，不正当地利用他人已经取得的市场地位和商誉，为自己谋取商业机会和利益，扰乱正常公平的市场竞争秩序，破坏良性的市场竞争关系，违背了诚实信用原则和商业道德，其不正当性显而易见。

    只有符合法律规定、遵从商业道德的、有序的、良性的竞争，才能促进互联网技术进步，促进互联网产业发展。判断有偿刷量行为是否属于正当的竞争和创新，应当以有利于建立公平的竞争秩序，符合用户和消费者合法利益和社会公共利益为准则。借助互联网技术成果或者网络平台，甚至是互联网经营者的地位和商誉，提供虚高或虚假数据，来达到提升互联网产品或服务及其内容信息的关注度和影响力，是借口技术进步创新之名，行干涉他人正当商业模式和经营，扰乱正常公平竞争秩序，破坏良性竞争关系之实，既不符合互联网提倡的竞争和创新之精神，也不符合互联网领域业已形成的商业道德规范，更不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所确立的诚实信用原则。

    （二）刷量行为损害经营者和消费者的合法权益

    在高度发达的交互式信息流通领域，创造良性的互联网生态环境，应当也必须建立在真实的数据基础之上，否则作为互联网两端的经营者和用户来讲，作出正确决策与选择，维护合法权益和实现正当利益必将受到负面的影响和不可逆的损害。

    对互联网产品或服务的进行虚假刷量，导致互联网产品或服务访问量虚高，误导互联网经营者将本不应优先推荐的产品或服务及其内容信息错误地优先推送，置其于虚假宣传的不当境地。从经济学角度看，这将迫使经营者根据激励制度和奖励规则额外增加经营成本，影响经营决策，降低服务质量。对互联网产品或服务的进行虚假刷量，极易误导用户和消费者对产品或服务作出错误抉择，长此以往，必然发生用户和消费者降低对互联网经营者及其产品或服务的信用评价。不遵守诚实信用原则，提供虚高或者虚假数据，表面上提高了经营者产品或服务及其内容信息的关注度，扩大了影响，其实质是对经营者商业模式的非法干预，对其建立并正常运行的制度和规则的破坏，是对其合法利益的损害。

    对互联网产品或服务的进行虚假刷量，无视终端用户和消费者的真实意愿和信任，陷互联网产品或服务的用户和消费者，以及互联网信息受众于被蒙蔽和欺骗的境地，严重影响了互联网用户的网络体验，是对用户和消费者合法权益的严重损害。我国法律法规在不同层面都赋予网络用户和消费者对互联网产品或服务享有知情权和选择权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。”实施对特定互联网产品或服务的刷量行为，以虚高或虚假数据欺骗和误导用户和消费者，是对用户和消费者的知情权和选择权的侵害。

    因此，虚假刷量、导致数据虚高的行为，既不符合我国反不正当竞争立法精神，违背诚实信用原则，也是包括原告在内的广大互联网经营者不能接受和容忍的。

    （三）刷量行为扰乱公平的竞争秩序

    对互联网经营者产品或服务进行虚假刷量，扰乱了正常公平的市场竞争秩序，破坏了互联网经营者间的良性竞争关系。提供虚假刷量服务的行为是对互联网经营者赖以生存和发展的商业模式的非法干预，对行之有效的管理制度和规则予以非法破坏，也可能使个别互联网经营者获得不正当的市场竞争优势。虽然刷量行为人和互联网经营者可能不具有市场竞争关系，但刷量行为人间接地参与到互联网经营者之间竞争关系之中，其不正当刷量行为助推了不良甚至恶性竞争，这与反不正当竞争法所确立的，通过合法、公平的市场竞争方式促进社会经济发展的理念，所要维护的正常公平的市场竞争秩序背道而驰。

    《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

    根据该规定，原告需要举证证明被告在行为上“利用技术手段”，在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者服务正常运行”。

    在本案中，刷量行为的直接实施者并非被告，且原、被告双方均未能举证证明刷量行为是通过何种“技术手段”来实现的，此其一；其二，原告指控被告的不正当竞争包括两种情形，一种是对原告产品或服务的刷量行为，另一种是对与原告有竞争关系的产品或服务的刷量行为。对于后者，因为不涉及到原告的产品或服务，不直接与原告发生利益冲突，对于“妨碍、破坏”其“合法提供的网络产品或者服务”性质也难以认定。

尽管如此，从被告接受客户委托有偿提供虚假刷量服务，并将委托订单交与他人代为实施刷量，直至完成刷量的整个过程来看，客户对于被告是否具有相关的技术手段和能力，能否独立完成刷量任务，是否借助他人技术手段或者网络平台实现刷量既不知情，也不关心。只要刷量任务完成，达到刷量的目的，就能满足客户的需求，达到客户订立合同的目的，被告与客户之间的合同义务也就履行完毕。至于被告转交他人采用何种技术手段完成刷量，法院认为，在没有获得互联网经营者允许情况下，为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。另一方面，客户委托被告，被告委托或者转让他人实施刷量行为，是一个分阶段连续实施的过程。在被告接受客户委托前后，被告已经在网络技术手段方面做足准备，这个可以从被告在其经营网站上教授如何利用域名建立二级网站，如何代理刷量，利用刷量赚钱，回答客户有关刷量疑问和刷量技巧等问题方面得到印证。由此可见，被告从接受客户委托刷量时，为客户有偿提供虚假刷量服务就已经开始实施。

    因此，被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，应受反不正当竞争法调整。

    互联网灰黑产业，行为隐蔽性极强，举证难、维权难。

    在本案中，重庆市第五中级人民法院认为被告即便委托其上游利用技术来实现刷量刷单行为，其行为也构成反法互联网专条中的兜底性条款，说理清楚、逻辑严谨，对于规制刷量刷单等互联网灰黑产行为，具有重要的意义。

附：腾讯诉数推公司等不正当竞争案判决书