承揽合同纠纷案

［关健词］ 婚外情调查　非法侵入住宅  牵连犯

一、基本案情

被告人屈某，男，1968年11月29日出生，原系某商务信息咨询有限公司副总经理，住重庆市某区某小区。因涉嫌非法经营罪、非法侵入他人住宅罪，于2009年7月9日被刑事拘留，于同年7月28日被依法逮捕。

某市人民检察院检察五分院以被告人屈某犯非法经营罪、非法侵入他人住宅罪，于2009年11月24日向某市第五中级人民法院提起公诉。

某市人民检察院检察五分院指控：

2001年，被告人岳某注册成立某商务咨询有限公司，该公司下设商账追讨、婚情调查、VIP客户服务等部门，被告人屈某、吴某、彭某先后担任该公司总经理、副部经理。被告人岳某、屈某、吴某、彭某等人，借助企业经营形式，从事法律禁止调查的个人隐私、代人追讨债务等非法活动。2001年以来，该公司非法经营额累计人民币7217222元。其主要犯罪事实如下：

1、2004年9月，该商务咨询公司接受罗某之委托调查其丈夫汪某的婚外情，屈某、谢某等人采取跟踪等方式确定汪某在何某家中，随后，屈某等人与委托人罗某来到渝中区菜园坝黄沙溪一小区，骗开房门强行入室，非法进行摄像，并将摄像交给委托人罗某。

2、2006年4月，该商务咨询公司接受贺某之委托调查其妻子游某的婚外情，张某安排陆某、董某采取跟踪等方式确定游某和刘某居住于江北区某小区内，随后，张某、董某、陆某、钟某与委托人贺某来到该处，骗开房门强行入室，非法进行摄像，并对被害人进行殴打，将摄像交给委托人。

3、2006年5月，该商务咨询公司接受郑某之委托调查其丈夫刘某的婚外情，张某安排傅某、杨某等人采取跟踪等方式确定刘某居住于合川某医院家属院唐某某家中，随后，傅某、杨某等人与委托人郑某来到该处，骗开房门强行入室，非法进行摄像，并与被害人发生抓打。

4、2006年10月，该商务咨询公司接受于某之委托调查其丈夫崔某的婚外情，张某安排傅某、蒋某、许某采取跟踪等方式确定崔某及女友胡某租住地，随后，张某、傅某、蒋某、董某与委托人于某来到该处，强行撞开房门入室，非法进行摄像，并对被害人进行殴打，将摄像交给委托人。

5、2007年，该商务咨询公司接受杨某之委托调查其妻子祝某的婚外情，郑某安排蒋某、王某采取跟踪等方式确定祝某居住于巴南区某小区租赁房内，随后，蒋某、郑某与委托人杨某来到该处，强行踢开房门入室，非法进行摄像，并对被害人进行殴打，将摄像交给委托人。

案发后，屈某于2009年7月到公安机关投案。

被告人屈某作为某商务咨询公司的主管人员，参与非法经营数额700余万元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，伙同他人非法侵入他人住宅，其行为构成非法经营罪、非法侵入他人住宅罪。

被告人屈某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但辩称其不是一直接担任该公司副总经理，仅担任过一段时间，不应把整个公司非法经营额计算为他的犯罪数额。其是主动投案自首，如实交待了自己的主要犯罪事实，应当减轻处罚。

辩护人认为：该商务咨询公司是依法成立的工商企业，其在经营期间既有合法经营行为，也有非法经营行为，应当将此加以区分。就指控屈某的非法经营罪而言，应当是单位犯罪行为。屈某于2004年5月到该公司工作，至2007年7月离开该公司，只能对该阶段的非法经营数额存在法律责任，公诉机关指控被告人屈某的犯罪数额有误。非法经营罪中“情节严重”的标准，按照重庆市高级人民法院规定，非法经营额在150万元以上，公诉机关指控数额是该公司2001年以来至案发时的经营数额，需要有充分证据才能认定屈某的行为是否符合“情形特别严重”的情形。屈某等人在实施非法经营行为，尤其是对婚外情进行调查时，需进入他人住宅方可完成，属于牵连犯，应按牵连犯处断原则择一重罪而处罚，公诉机关指控其犯有数罪，属于适用法律错误。

某市第五中级人民法院经审理后查明的事实与公诉机关指控的屈某的犯罪事实一致。

某市第五中级人民法院认为：被告人屈某作为某商务咨询公司直接负责的主管人员，参与该公司的非法经营活动，非法经营数额巨大，但其仅于2004年5月至2007年7月间为该公司主管人员，仅应对其在职期间该公司的非法经营行为承担刑事责任。被告人屈某在案发后主动投案，如实交待自己的主要犯罪事实，是自首，依法应减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第225条、第245条、第67条之规定，判决如下：

被告人屈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法侵入他人罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。

二、主要争议问题

在案件审理过程中，控辩双方争议的主要问题是：

1、被告人屈某的非法经营行为是单位犯罪行为，还是自然人实施犯罪行为？

2、被告人屈某的非法经营行为是一般情节之犯罪行为，还是“情节特别严重”的犯罪行为？

3、被告人屈某的犯罪行为是否构成非法侵入他人住宅罪，如果构成，是否应按数罪并罚原则处罚？是否应适用牵连犯处断原则？

三、辩护要旨

本案在审判过程中，控辩双方对被告人屈某的非法经营行为是单位犯罪行为，还是自然人实施犯罪行为？被告人屈某的非法经营行为是一般情节之犯罪行为，还是“情节特别严重”的犯罪行为？被告人屈某的犯罪行为是否构成非法侵入他人住宅罪，如果构成，是否应按数罪并罚原则处罚？是否应适用牵连犯处断原则？存在较大争议。现就本案所涉主要问题作出下列法律分析。

（一）被告人屈某只应对某商务咨询公司的非法经营行为承担一定的刑事责任，不应按自然人定罪处罚

最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的司法解释规定：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。某商务咨询公司是依法成立的企业，虽然屈某等人所在公司实施了非法经营行为，但并非为进行违法犯罪活动而设立，也非以该非法经营为主要活动，其还从事了其他合法的经营活动。该公司取得了该非法经营所获取的全部利益，故应当认定为是单位犯罪行为。屈某仅在该公司担任公司高管三年，不应对该公司的全部犯罪行为承担刑事责任。

（二）认定被告人屈某实施的非法经营行为属于“情节特别严重”没有充分证据

我国刑法第225条规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘投；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。认定非法经营的标准主要是非法经营数额。根据最高人民检察院关于认定非法经营罪“情节特别严重”的标准，单位犯非法经营罪的，非法经营数额在150万元以上，或者违法所得在30万元以上。被告人屈某仅于2004年5月至2007年7月间担任该商务咨询公司的高管，公诉机关指控的该公司非法经营数额是从2001年至案发时止的经营数额，并没有证据证明屈某任职期间的数额，不能证明屈某任职期间的数额是否达到了150万元以上。

从刑法角度上讲，非法经营数额是指行为人实施犯罪的过程中，经营销售产品的价值，通常按照实际销售经营的价格计算。违法所得是指是指行为人在实施犯罪后实际获利数额。某商务咨询公司实际非法经营行为的数额应当按照其实际获取的服务款项来计算。区分非法经营数额、违法所得数额和销售数额是刑法认定侵犯知识产权案件、生产销售伪劣商品案件、破坏金融管理秩序案件、非法经营案件等犯罪行为，必须加以注意的基本内容。

（三）被告人屈某的犯罪行为不应数罪并罚，应择一重罪而处断

被告人屈某的犯罪行为虽然同时触犯了非法经营罪、非法侵入他人住宅罪两个罪名，但其受公司安排去查婚外情，尤其是需取得他人婚外情“证据”，必然会进入他人住宅进行摄像才能完成，在实施非法经营犯罪行为的过程中，出于一个目的而会触犯到另一个罪名，这是牵连犯的典型特征。被告人屈某的行为正符合这一特征，即实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名，但这两个犯罪行为之间具有原因与结果的密切联系，应当按照我国刑法中牵连犯的规定，对屈某的行为择一重罪而处断，不应数罪并罚。