屈某非法经营罪、非法侵入他人住宅罪

［关健词］ 包庇纵容　徇私枉法  牵连犯

一、基本案情

被告人霍某，男，1973年11月6日出生，原系某区公安局干警。因涉嫌包庇纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪、受贿罪，于2012年3月19日被刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。

某县人民检察院以被告人霍某犯包庇纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪、受贿罪，于2012年11月向某县人民法院提起公诉。

某县人民检察院指控：

被告人霍某于2002年5月至2008年11月期间，任某区公安局干警，并担任某区公安局某派出所领导，尔后担任该局某支队领导。2006年期间，某派出所将叶某、陈某等人作为涉黑线索上报某区公安局。2007年、2008年期间，某派出所干警要求将此线索再次上报，被告人霍某以叶某、陈某等人已改好为由，要求不再上报，致使叶某、陈某的犯罪行为未受到查处。2010年12月，叶某、陈某为首的黑社会性质组织被查处，某区人民法院以叶某、陈某等人构成黑社会性质组织罪等，判处了叶某、陈某等人相应刑罚。被告人霍某的行为，构成包庇纵容黑社会性质组织罪，且其收取了叶某给付的41000元，其行为构成受贿罪。

2006年4、5月份，被告人霍某为使赵某在某区某街道开设赌场的行为不被查处，在接受赵某的宴请，并接受财物后，不安排派出所公安干警查处，并强调查处赌博行为需经领导同意，致使赵某开设的赌场至2009年3月才被查处。2007年2月间，因王某、李某、罗某、周某等九人在某区的一小区内吸食毒品，被某区公安局作出行政拘留的行政处罚，被告人霍某在接受叶某的请托后，以建立耳朵为由，将其中4人释放，致使行政处罚决定未执行，被告人霍某的行为已构成徇私枉法罪。

被告人霍某对公诉机关指控犯罪事实有异议，认为其没有收受叶某给付的款项，不构成受贿罪；其没有实施包庇纵容黑色社会性质组织的行为，不构成包庇纵容黑社会性质组织罪；其没有徇私枉法，并安排公安干警对赵某的赌博行为进行了查处，其要求公安干警查处赌博行为需经领导批准符合刑事治安案件立案查处的办案程序，且系上级公安机关的要求，不构成徇私枉法罪。

辩护人认为：被告人霍某是否构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，应当从主观上去判断其主观犯罪是否存在该罪的犯罪故意。从证据材料显示，被告人霍某在担任某区某派出所领导期间，确有将叶某、陈某作为涉黑线索向某区公安局上报的事实。叶某存在开设赌场等犯罪行为，并不能证明被告人霍某明知叶某、陈某等人是在组织、领导黑社会性质的组织，且系该组织的犯罪行为，故其不具有包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪故意，不构成该罪。公诉机关指控被告人霍某收受叶某4000余元的证据不充分，从总体上看，被告人霍某供述共有6次，每次供述的受贿时间、地点、金额、次数不一致。而叶某的多次供述与霍某的供述在收钱的时间、地点、金额也存在不一致的情形，且叶某在出庭作证，也否认其向霍某给付了财物，故指控霍某构成受贿罪的证据不充分。即使如公诉机关所指控，在既有包庇纵容行为，又有徇私行为的前提下，属于法条竞合情形，只能按牵连犯处断原则处理。

某县人民法院经审理后查明：

被告人霍某于2002年5月至2008年11月期间，任某区公安局干警，并担任某区公安局某派出所领导，尔后担任该局某支队领导。

2007年2月间，因王某、李某、罗某、周某等九人在某区的一小区内吸食毒品，被某区公安局作出行政拘留的行政处罚，被告人霍某在接受叶某的请托后，以建立耳朵为由，将其中4人释放，致使行政处罚决定未执行.

2006年期间，某派出所将叶某、陈某等人作为涉黑线索上报某区公安局。2007年、2008年期间，某派出所干警要求将此线索再次上报，被告人霍某以叶某、陈某等人已改好为由，要求不再上报，致使叶某、陈某的犯罪行为未受到查处。

2006年4、5月份，被告人霍某为使赵某在某区某街道开设赌场的行为不被查处，在接受赵某的宴请，并接受财物后，不安排派出所公安干警查处，并强调查处赌博行为需经领导同意，致使赵某开设的赌场至2009年3月才被查处。

某县人民法院认为：被告人霍某作为公安干警，身为某派出所领导，负有查禁违法犯罪活动的职责，明知叶某、赵某是有罪之人而故意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法舞罪。被告人霍某未实施包庇纵容叶某、陈某等黑社会性质组织的行为，不具有包庇纵容黑社会性质组织罪要求的犯罪构成要件；被告人霍某与叶某在侦查阶段的供述存在明显矛盾，其所供述的受贿金额没有充分证据证明，且在侦查阶段所取得的被告人霍某的供述不能排除刑讯逼供的可能，叶某在出庭时证明没有向霍某行贿的证言能够作出合理解释，故公诉机关指控被告人霍某犯有包庇纵容黑社会性质组织罪、受贿罪证据不足。根据《中华人民共和国刑法》第399条、第94条之规定，判决如下：

被告人霍某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月。

二、主要争议问题

在案件审理过程中，控辩双方争议的主要问题是：

被告人霍某既有包庇纵容行为，又有徇私行为，是构成一罪，还是构成数罪？如何判断刑法上的牵连犯？

三、辩护要旨

本案在审判过程中，虽然控辩双方对被告人霍某是否构成包庇纵容黑社会性质组织罪、受贿罪存在一定争议，但经过庭审后对不构成受贿罪争议不大。唯对被告人霍某存在包庇、纵容行为，是否构成包庇纵容黑社会性质组织罪；存在徇私行为，是否构成徇私枉法罪，是否适用牵连犯的处断原则，存在较大争议。现就本案所涉主要问题分析如下。

（一）被告人霍某不具有包庇纵容黑社会性质组织罪的犯罪故意，不应按该罪定罪处罚

任何一个刑事犯罪，都要求被告人具有实施某种犯罪的主观故意。没有符合某种犯罪行为的主观故意要件，就不能认定其构成该罪。被告人霍某在担任某区某派出所领导期间，将叶某、陈某作为涉黑线索向某区公安局上报的事实，表明其不存在包庇纵容叶某、陈某等人实施组织领导黑社会性质组织的犯罪故意。即使被告人霍某知道叶某等人存在开设赌场等犯罪行为，现有证据并不能证明被告人霍某明知叶某、陈某等人是在组织、领导黑社会性质的组织，且系该组织的犯罪行为；故其不具有包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪故意，不构成该罪。

（二）被告人霍某的犯罪行为不应数罪并罚，应择一重罪而处断

被告人霍某作为负有查禁职责的公安人员，确实负有查禁违法行为、犯罪行为的职责，其虽然没有收受他人钱财，但却不认真履行职责，存在包庇纵容行为；在接受赵某的宴请，且收受赵某少量钱财（不构成受贿之犯罪行为），也确实存在徇私行为，但不能因此以叶某、陈某构成组织、领导黑社会性质组织罪，就认定霍某的包庇、纵容行为是对黑社会性质组织的包庇、纵容；此两个行为实质上是对他人犯罪行为的包庇，客观上表现为徇私枉法之行为，在同时触犯了两个法条情形下，应当根据犯罪构成理论，以牵连犯的处罚原则择一重罪处罚，而不应对被告人霍某实行数罪并罚。

人民法院采纳了辩护人观点，对被告人霍某按徇私枉法进行了处罚。