毕某合同诈骗罪

［关健词］ 国家工作人员　劳务派遣工  罪数

一、基本案情

被告人张某，女，1990年11月1日出生，原系某劳务公司派遣到某市某区税务局某税务所的员工，受聘担任该税务所设置于产权登记交易中心的协税员。因涉嫌受贿罪、徇私舞弊不征少征税款罪，于2013年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。

某区人民检察院以被告人张某犯受贿罪、徇私舞弊不征少征税款罪，于2013年8月4日向某区人民法院提起公诉。

某区人民检察院指控：被告人张某于2011年至今，受聘担任某税务所派驻某区产权交易中心契税窗口的协税员，主要负责房产交易营业税及其附加、个税等征收、开票工作，减免税文书制作及发起工作。在2012年1月至2013年2月期间，通过存量房交易中违反规定办理减免房产交易营业税及其附加、个税手续，造成不征少征税款300余万元，并收取他人给予的贿赂款58万余元。被告人张某在其所在单位对其进行询问时，主动供述了其主要犯罪事实。案发后，某区税务机关追缴税款并入库230余万元。被告人张某退还违法所得40余万元。

被告人张某对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，但辩称其不具备国家工作人员的主体资格，不构成国家工作人员受贿罪。造成不征少征税款300余万元中有130余万元不是其所为，而是其他人员所为，不应计算为犯罪危害后果。其主动投案自首，且退回了绝大部分款项，应当对其减轻处罚。

某区人民法院经审理后查明：

2011年1月，被告人张某与某劳务公司签订劳动合同。同年1月15日被该公司派遣到某区税务局担任协税员工作。同年1月30日被某区税务局安排至该局下属某税务所工作，并派至某区产权交易登记中心契税窗口前台工作，负责税款申报及征收开票、减免税文书制作及发起工作。该产权交易中心收取契税及附加、个人所得税的基本流程是：纳税人向核价窗口的税务人员提供相应房屋交易资料，并由其核价后出具核价单；纳税人持核价单到被告人张某工作的契税窗口缴纳税款，张某负责将核价单的信息录入征收系统，若不存在减免的，由纳税人按照核价单确定的税款，将款项（银行卡，不收现金）交由张某刷卡支付，并随机打出税款收据（发票）；若是需要减免税款的，则由张某在电脑征收系统中输入相关信息并提交给相关领导审批。纳税人缴纳税款后，持张某已收税收据再至下一个窗口办理完税证明；最后纳税人持完税证明领取房产证。

由于某税务所承办的房产交易量大，造成契税等税款征收量大，该所领导将自己使用的系统口令和密码交由张某和其他协税员使用。张某便利用该工作上的便利，于2012年4月至2013年2月间，与他人合谋，采取违规减免税款的方式，直接输入该所领导将自己使用的系统口令和密码，违规办理税款减免手续，并收取他人给付的好处费58万余元，造成国家税款流失220余万元。2013年3月，被告人张某在某区税务局进行税款征收检查中，张某向调查组主动交待了收受他人财物的犯罪事实，并由该调查组将张某带到某区人民检察院接受调查，并交待了主要犯罪事实。案发后，张某退还已收取款项40余万元。经某区税务局追收，已收回流失的税款230余万元。

某区人民法院认为：被告人张某身为税务机关工作人员，与他人合谋，利用其职务上的便利，徇私舞弊，违反国家税收法规，违规操作减免税款，不征少征应征税款220余万元，致使国家税收重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征少征税款罪；同时，被告人张某身为国家工作人员，利用其职务之便，非法收受他人贿赂共计58万余元，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某在某区税务局检查中主动供述其犯罪主要事实，到案后也能主动供述其主要犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第385条、第386条、第383条、第390条、第404条、第67条、第69条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑七年十个月，并处没收财产40000元；犯徇私舞弊不征少征税款罪，判处有期徒刑三年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年八个月。

二、继续追缴被告人张某违法所得15万余元。

二、主要争议问题

在案件审理过程中，控辩双方争议的主要问题是：

1、被告人张某是否国家机关工作人员？其收受他人财物的行为是构成国家工作人员受贿罪，还是构成非国家工作人员受贿罪？

2、被告人张某的行为是构成一罪，还是构成数罪？如何判断刑法上的牵连犯？

三、辩护要旨

本案在审判过程中，控辩双方对被告人张某与他人合谋，利用领导给予的口令及密码，自行违规完成房地产交易中应征收的税款减免，造成国家税款流失及被告人张某获取财物58万余元的基本事实无太多争议，唯对被告人张某是否是国家机关工作人员，是否构成国家工作人员受贿罪？在既触犯贿赂犯罪条文，又触犯不征少征税款罪条文之情形下，究竟是否是牵连犯，是适用数罪并罚，还是适用牵连犯的处断原则，存在较大争议。现就本案所涉主要问题作出下列法律分析。

（一）被告人张某不是国家机关工作人员，不应按照国家工作人员受贿罪定罪处罚

判决查明的事实证明：被告人张某上诉人是某区劳务公司委派到某区税务机关担任协税员工作，并被某区税务局安排在该局设在产权交易中心的契税窗口工作，该窗口对于纳税人应纳税款的数额、纳税标准等事项没有决定权，纳税人应缴纳的纳税额由核价窗口决定，上诉人只是按照核价窗口已经确定制作的核价单上的金额进行计算机录入、并由纳税人按照核价窗口确定的纳税金额缴纳税款，上诉人仅是使用POS机收取税款、并使用事先装在电脑上的发票通过机打方式将发票交给纳税人。因而，被告人张某的工作性质并非我国《刑法》意义上的“公务”性质，在此过程中，并没有行使任何公共事务的组织、管理职权。张某并非国家工作人员，既不是在国家机关中从事公务的人员，也并非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。故上诉人不符合受贿罪主体“国家工作人员”身份，其从事的税款收取、向纳税人提交发票、税收减免发起均属于临时性、辅助性的服务工作，实质上仅是与计算机录入有关的一种纯技术性服务工作，本质上是协助某区税务局收取契税的协助行为。根据我国《刑法》第385条之规定，受贿罪主体必须是国家工作人员，我国《刑法》第93条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”故，被告人张某不是国家机关工作人员，不应按国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（二）张某的犯罪行为不应数罪并罚，应择一重罪而处断

被告人张某的犯罪行为虽然同时触犯了贿赂犯罪（受贿罪）、徇私舞弊不征少征税款罪两个罪名，但是并不意味着应该按照两个罪名进行处罚。徇私舞弊不征、少征税款罪中的“徇私”本身就包含了索取或者收受他人贿赂的情形，被告人张某在不征少征税款的过程中收受他人的贿赂，实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名，但是这两个犯罪行为之间具有原因与结果的密切联系。张某之所以会不征少征税款，是因为他收受了他人给予的好处。这种情形符合我国刑法中牵连犯的特征，对于牵连犯的处罚应是择一重罪处罚，而不应数罪并罚。

控诉机关认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。但该司法解释的相关规定需要全面作出正确的理解，被告人张某并没有任何税款征收的决定权，仅是按照税务机关工作人员已核定的税款金额，使用电脑和POS机协助税务机关收税，其工作性质具有协助性、辅助性，不应被认定为国家机关工作人员，故以此规定作为适用数罪并罚的依据不充分。同时，2010年7月29日、同年11月26日，最高人民检察院、最高人民法院相继发布了《关于案例指导工作的规定》，建立了我国刑事审判指导制度。我国最高人民法院编辑的刑事指导判例（参见中国刑事审判指导案例6第175页：蒙某受贿案――税务机关工作人员利用职务之便索取他人赞助费不征应税款的行为如何定性），就充分地证明了被告人张某的此种行为，应当按照我国刑法总则所规定的牵连犯处罚原则，择一重罪而处断。