李秀梅：实务观察｜复合用工风险图谱（下）：三方型用工的法律边界与合规路径

根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代型的工作岗位上事实。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣的用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

但是在实践中，用工单位违反“三性”要求适用派遣员工，通过数次签订劳务派遣协议规避临时性要求，将主营业务安排派遣员工等规避法律强制性要求的做法屡见不鲜。上述做法就违反了法律规定，属于“非法派遣”，着让用人范围不仅面临劳动行政部门的出发，还面临该模式被认定违反“三性”要求，派遣员工直接与用工单位建立劳动关系的风险。

对于劳务派遣员工，用工单位应按照以下流程用工：

1、签订劳务派遣协议：审查派遣用工是够成立劳务派遣协议应当具备的条款，审查派遣单位是否具备派遣资质；在实践中，劳务派遣单位承担的应由用人单位承担的费用是由用工单位实际承担；明确解除而产生的经济补偿金、赔偿金、费用怎么分摊；明确工伤事故、劳动争议纠纷如何处理、费用如何分摊；明确派遣公司未签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未及时足额缴纳社会保险的责任承担。

2、要求派遣员工签派驻人员身份确认单、员工手册或规章制度签收单；

3、劳务派遣中，用工单位可以退回被派遣人员，但可以退回的情形是法定的，双方并不能约定其他非法定退回情形。

在劳务派遣关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣公司在排除劳务派遣劳动者后，并不安于劳动过程。而在业务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，外包人员为承包单位提供劳动；发包单位并不参与劳动过程，甚至无需关心或干预承包单位用什么人、用多少人，只结合业务外包项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。

但是在实务中，发包单位也直接管理外包人员，进行指挥监督、工作安排等，实际上取代承包单位的地位，变为用工单位，因而性质上转变为劳务派遣用工方式。也正式基于发包单位变为用工单位，名为业务外包实为劳务派遣的用工模式在实践中比比皆是，一旦发生争议，发包单位将无法以业务外包名义规避劳动法上的用工主体责任。

业务外包用工的风险防控：

1、核心关键业务岗位或者可能解除到公司商业秘密的防伪杜绝适用外包员工；

2、留存外包公司营业执照复印件；

3、与外包公司签订的协议应当避免与劳务派遣协议的相关条款金丝，避免出现假外包，真派遣的情况；

4、要求外包员工签派驻人员身份确认单。

5、业务外包合同的履行：发包方对外包人员无直接管理全县，外包人员接受承包方的工作安排和监督指挥；外包人员在工作中给第三方造成损害，承包单位作为实际用工方，需向第三方承担赔偿责任，发包方无需承担任何责任；发包方和外包人员无劳动合同关系也无实际的劳务用工关系，发包方不承担任何劳动争议风险；发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用外包人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系；发包方考察工作成果，对工作成果进行验收，不负责外包员工的管理，由承包方负责外包员工的管理；不要求外包员工遵守发包方的规章制度；避免出现安全生产连带责任。

借调用工是指集团公司或者合作单位之间因某项目合作，需要外单位调派人员来本单位进行工作，同时由本单位进行工作安排、管理指挥。其形式非常符合劳务派遣用工模式，区别在于劳务派遣中，派遣单位按照派遣人数开展经营活动，而借调用工中，借出单位按照项目合作开展经营活动。

借调用工主要存在一下法律风险：

1、劳动关系与社保争议

①借调期间劳动关系仍归属原单位，但实际管理由借入单位负责，容易导致工资、社保缴纳主体混乱；

②若借入单位未为员工缴纳社保，工伤认定可能由借入单位承担，需在协议中明确责任划分。

2、工伤责任与保险问题

①工伤由原单位承担工伤保险责任，但双方可约定补偿方式；

②异地借调需及时在用工地缴纳工伤保险，否则可能影响工伤认定；若用工地无法单独缴纳工伤保险的，建议购买雇主责任险。

3、管理权限与责任不清

①借调期间员工可能同时接受两家单位管理，导致考核、绩效标准冲突；

②管理缺位风险：借入单位可能以信任代替监管，或借调人员离职时未交接涉密资料。

4、法律风险防控措施

①由出借单位、借入单位、员工共同签订三方协议，明确借调期限、工作内容、社保承担方即责任划分；

②保留书面证据：借调协议、工资支付记录、社保缴纳凭证等，以备争议时举证；

③规范用工流程：借调期间仍由原单位承担主要管理责任，借入单位仅负责日常管理。

以上为复合用工的基本方式，各种用工方式存在的法律风险及针对各项风险的防控措施已经为大家列明，用人单位可根据自己的实际需求选择某一种或几种用工方式用工，但在用工过程中应当做好风险防控，合法用工，降低用工成本及风险，保障用人单位和劳动者的合法权益。