王猛：发包人破产，实际施工人怎么办？最高法这份新纪要终于说清楚了

干工程的，最怕什么？

以前，可能最怕开发商拖欠工程款——

活干完了，钱不给，只能打官司，赢了还得申请执行。

但这两年，

全国大大小小的开发商暴雷一个接一个，

最可怕的事情变成了：开发商直接破产了。

你不是盖了几栋楼吗？楼没盖完，开发商破产了，你手里拿着合同，却不知道该去找谁要钱。更麻烦的是，你跟开发商之间可能隔着好几层——你是实际施工人，合同是跟李四签的，李四才跟开发商签的。现在开发商破产了，你连申报债权的主体资格都没有。

最高法这次印发的《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》（法〔2026〕137号），花了大篇幅来解决这个问题。第21条整整写了三段，针对实际施工人的不同情况，给了不同的申报路径。

但开讲之前，有一个重要的法律背景必须先交代清楚——“实际施工人”这个概念，在法律上是演变着的，而且近期的司法解释已经发生了根本性的变化。 我今天之所以仍然使用这个词，是为了让读者更容易理解，但如果你要深入维权，必须知道背后的法律变迁。

今天，我就把这一条掰开揉碎讲清楚。

01先搞清楚：谁是“实际施工人”？——以及这个词背后的法律变迁 

首先澄清一个常见的误解：“实际施工人”不是干活的民工，而是那个组织了劳务、采购了材料、垫付了资金、完成了施工的那个单位或个人。农民工工资的保护，在纪要中有专门的安排，后面会讲到。

那么，在以前法律的语境里，哪些人通常被称为“实际施工人”？

主要是三种情形：

但这里有一个非常重要的法律背景，我必须说明：

在早期的建工司法解释体系中，“实际施工人”是一个法律概念，其核心权利依据是 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条——该条规定，实际施工人可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

然而，后续的司法解释（法释〔2024〕4号，业内常称为“建工司法解释二”）在法律层面已经不再将“实际施工人”作为独立的法律主体对待，而是严格回归合同相对性原则。根据该司法解释，除了发包人明知挂靠情形之外，实际施工人不能直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

那么，问题来了：纪要第21条中实际施工人的债权申报，法律依据是什么？

底层逻辑是——《民法典》第五百三十五条的债权人代位权，而不是建工司法解释一第四十三条的直接追索权，这也是在对应建工司法解释二。

纪要第21条写得很清楚：实际施工人代位申报，实质上是代位行使承包人对发包人（开发商）的工程款债权。这是民法典层面的代位权制度在破产程序中的具体运用，而不是赋予实际施工人超越合同相对性的独立权利。

我之所以在这篇文章中继续使用“实际施工人”这个表述，是因为它约定俗成、容易理解，广大工程从业者一听就明白是说哪种人。但在严格的法律意义上，这个概念已经发生了变化。

02三种情况，三种申报路径

纪要第21条把债权申报路径，分成了三种情况。你的情况不一样，申报路径就不一样。 我逐一来说。

情形一：承包（出借资质）人正常申报了——挂靠方只能“搭便车”

如果你是通过挂靠（借用资质）的方式干的活，而承包人（出借资质方）已经在开发商的破产程序中如实申报了全部建设工程价款债权，那么，你的申报路径是：

你可以就自己已结算的价款请求权申报债权，但管理人会把你和承包人的债权作为同一笔债权登记，在承包人实际受偿的范围内，按比例直接分配给你。

这里有一个关键前提：发包人（开发商）在订立合同时知道或者应当知道借用资质的情形。 如果开发商不知道，连“搭便车”的机会都没有。

而且还有一个重要限制：你不享有表决权，也不享有承包人在破产程序中的其他程序性权利。

说白了，你可以分钱，但你不能参加债权人会议投票，不能决定重整方案怎么定——因为法律上，跟开发商有合同关系的是承包人，不是你。

情形二：承包人没申报或申报不足——你可以直接代位申报

这是大多数实际施工人遇到的情况。

承包人转包、违法分包建设工程或者对外出借资质，承包人未申报全部建设工程价款债权从而影响实际施工人债权实现的，实际施工人可在房地产企业欠付承包人、转包人价款范围内就其自身享有的债权代位申报并获得清偿。

这句话信息量极大，我拆开讲：

第一，代位申报的法律基础是《民法典》第五百三十五条——债权人代位权。 实际施工人是承包人的债权人，承包人是开发商（发包人）的债权人。承包人怠于向开发商主张债权时，实际施工人可以代位行使承包人对开发商的债权。

第二，代位申报的前提是“承包人没申报或申报不足”。 如果承包人老老实实申报了全部债权，你就不用自己上。但如果承包人自己都快倒了、没心思申报，或者只报了一部分，那你就不能等了——自己上。

第三，你是在“开发商欠承包人、转包人的范围内”代位申报。 开发商对承包人欠多少钱，你对承包人就享有多少钱的债权。不能开发商欠承包人100万，你非要申报200万。

第四，代位申报后，你可以在自己债权范围内，行使承包人在破产程序中的各项权利。 包括参加债权人会议、对表决事项发表意见——这一点，跟挂靠情形下的限制完全不同。

第五，开发商对承包人的抗辩，照样可以向实际施工人主张。 如果工程存在质量问题、工期延误等，开发商照样可以拿来说事。

情形三：承包人也破产了——回“自己人”那边申报

这是最惨的一种情况。

承包人、转包人已进入破产程序的，实际施工人应当向承包人或者转包人的破产管理人申报债权，不得依照本条规定向房地产开发企业主张权利。

这个逻辑不复杂：你跟开发商之间没有直接的合同关系，实际上是承包人欠你的钱，承包人才是你的合同相对方。如果承包人也破产了，你只能作为承包人的债权人，去他的破产程序里申报，不能越过承包人直接找开发商。

03申报了没拿到钱怎么办？——这部分最关键 

这是实际施工人最关心的问题：我申报了，但开发商没钱，只分到了一点，剩下的怎么办？

方向一：开发商没还够的部分，找承包人、转包人继续要

纪要第21条第三款明确规定：实际施工人在破产程序中未受清偿的债权，承包人、转包人应当按照约定继续承担清偿责任。

这句话的意思非常明确——你在开发商的破产程序里没拿到的那部分钱，该承包人、转包人还得继续还。承包人是你的合同相对方，这个责任不会因为发包人破产就消失了。

举个例子：开发商欠承包人1000万，实际施工人干活的费用是800万。实际施工人代为申报，结果开发商资金链彻底断裂，破产清偿率只有10%，实际施工人只拿回了80万元。那剩下的720万怎么办？找承包人继续要。 承包人要是不给，实际施工人可以依据双方的合同约定和《民法典》的相关规定，起诉承包人追偿。

但这个方向有一个例外——如果承包人也已经进入破产程序了，实际施工人就得去承包人的管理人那儿申报，不能跳过承包人的破产程序直接找开发商。 前面已经讲过，这里再强调一遍：顺序不能乱。

方向二：农民工工资，没还够的部分参照职工债权清偿

这是第21条中让我眼前一亮的规定：实际施工人债权中涉及的农民工工资未在前述范围内足额清偿的部分，可参照职工债权进行清偿。

前面已经说过，纪要第31条明确了清偿顺序，我重新列一下给大家看：

实际施工人的债权，本质上是建设工程价款债权，排在第二位——仅次于购房人。这是很高的顺位了。

但纪要觉得这还不够——因为建设工程价款中很大一部分是农民工工资。于是它增加了一层保护：建设工程价款优先范围内没还够的农民工工资，还可以参照职工债权的标准来还。

职工债权（第六位）虽然排位不如建设工程价款（第二位）高，但这个规定的意义在于：如果建设工程价款这一层受了损、没还够，多出来的农民工工资，还能在职工债权这一层再分一次。等于给了农民工工资一道“双保险”。

04管理费、挂靠费不能申报——一个必须牢记的限制

这一点极其重要。纪要第21条明确：

实际施工人享有的工程价款请求权不包括其与承包人约定的管理费或者挂靠费等费用。

你代位申报的，只能是干活的工程款，不能把给承包人的挂靠费、管理费加进去。这部分费用，在法律上不保护。

另外，实际施工人的债权可以在追回的相应建设工程价款范围内，扣除因项目产生的相关税费后优先受偿。也就是说，税要扣完了，剩下的才是能优先拿的钱。

05实际施工人维权操作清单

说了这么多，我帮大家梳理一下，开发商破产后，实际施工人的实操步骤：

第一步：确认自己的身份和情况

• 你是转包的实际施工人？违法分包的实际施工人？还是挂靠的实际施工人？

• 承包人（转包人）是否已经申报了全部债权？

• 承包人自己破产了没有？

第二步：选择正确的申报路径

• 挂靠且发包人知道/应当知道，且承包人已经正常申报了全部债权 → 申报但无表决权，等分钱

• 承包人没申报或申报不足 → 代位申报，直接以自己名义申报

• 承包人自己也破产了 → 去承包人的破产管理人那边申报

第三步：准备申报材料

• 实际施工合同或协议

• 工程量确认文件（签证单、结算单等）

• 已付工程款的凭证

• 工程质量合格的证明

第四步：关注清偿顺位

• 建设工程价款债权排在第二位，仅次于购房人

• 工程款中包含的农民工工资，如果优先范围内没还够，还可以参照职工债权再次分配

• 管理费、挂靠费不在保护范围内

第五步：关注未受偿部分

• 开发商没还够的部分，找承包人、转包人继续要

• 如果承包人也破产了，去承包人那边申报

第六步：保留证据链条

• 保留好所有合同、签证单、结算文件、付款记录

• 记录好管理人审查债权的每一个环节

• 如有异议，及时根据纪要第23条提出

写在最后

回到文章开头的那个问题：发包人破产了，实际施工人怎么办？

如果放在这份纪要出台之前，我的回答可能会很谨慎，结果也不确定，得看具体案情。而且，随着建工司法解释二（法释〔2024〕4号）在法律层面不再承认“实际施工人”作为独立权利主体，这条路越来越窄。

但纪要第21条给出了一个非常清晰的回答，这不是空头支票，是白纸黑字的规则。

当然，纸上的规则和实际的执行之间，还有一段路要走。比如，管理人能不能正确理解代位申报的规则？能不能主动通知实际施工人来申报？各地法院在审判中能不能统一适用？

这些都是接下来需要关注的问题。但至少，真正干了活的人，不再是“没有合同关系”这个理由就可以打发的对象了。 你干了活，你就有权利代位申报，有权利优先受偿。法律给了你上桌说话的资格。

剩下的事，就是拿起工具，主动去争取。

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