付海平、伊雪萍：穿透式审查和界定“为亲友非法牟利罪”中的“间接经济损失”

在第（二）、（三）种情形中，损失通常表现为“直接经济损失”，即单位现有财产数量的减少。例如在“高买低卖”交易中，直接经济损失往往与亲友非法获利数额基本对应，司法实践中可通过价格认定等方式相对明确地计算。但在第（一）种情形即“将本单位盈利业务交由亲友经营”时，损失的性质则涉及对单位“预期利益”或“未来收益”的侵害，属“间接经济损失”。这种“间接经济损失”的判断更为复杂，其认定涉及业务转移的复杂性、市场风险与犯罪行为的交织，须结合行为时的市场环境、经济预期、正常经营管理下的业务盈利可能性及亲友实际获利等情况综合判断，而非简单的价差计算。

笔者认为，有必要引入“穿透式审查”的思维与方法。这种方法借鉴审计师剖析企业健康状况的逻辑，要求穿透交易的形式外观，审视其财务与商业实质，从财务报表的变动与商业逻辑合理性角度出发，精准定位并量化因犯罪行为所导致的“间接经济损失”。具体阐述如下：

“间接经济损失”认定困境

一是损失形态的间接性与预期性。在将本单位盈利业务交由亲友经营的情形中，犯罪行为所侵害的客体并非企业既有的账面资产，而是其本应获得的预期利益。这种损失一方面是间接的，不表现为现金即时流出或资产物理减损，而是体现为“应得而未得”的财产性权益丧失；另一方面是预期性的，其认定依赖于对市场环境、业务前景等未来因素的综合推演，是一种基于正常经营逻辑可预见的、具有较高实现可能性的潜在收益落空。这与“高买低卖”造成的即时性、确定性经济损失存在本质区别。

二是市场风险与背信行为的因果剥离难题。在动态市场环境中，企业利润波动常是行业周期、管理决策、竞争行为等多重因素共同作用的结果。当背信行为实施后，其所造成的损失往往与正常的市场经营风险相互交织。司法实践的核心难点在于，如何运用专业方法将行为人背信行为直接导致的、具有刑法因果关系的损失，从复杂的市场背景中精准剥离出来。若不能有效区分，则可能将本应由市场承担的经营风险错误归责于个人，不当扩大刑事打击范围。

三是损失范围的复合性与司法认定的审慎性。背信行为导致的损害后果具有复合性，除可直接计算的利润减损外，还可能涉及商誉贬损、调查补救成本、长期竞争劣势等难以量化的“软性”损失。尽管这些间接后果可能对企业造成深远影响，但在刑事司法层面，为亲友非法牟利罪中的“重大损失”宜限定为可量化的经济损失。即能够通过财务审计、价格评估、利润比对等专业方法予以客观计算和认定的财产性损害。对于商誉损失、纯粹机会成本等无形损害，因认定标准模糊、因果关系复杂，一般不宜直接计入犯罪损失数额，以保持刑法适用的明确性与谦抑性。

“穿透式审查和界定“间接经济损失”

一是盈利可能性的基础确认。认定“将本单位盈利业务交由亲友经营”构成犯罪，首先需确立该业务在转移时点对本单位而言具有现实的盈利可能性。这一判断应基于行为时的客观市场环境与单位的正常经营能力，核心在于证明该业务属于本单位可合理预期获取的商业机会。盈利可能性的认定可借鉴《公司法》中“公司机会”的原则，综合考量单位在该业务领域的历史盈利记录、已投入的专项成本（如研发、前期谈判）、已取得的客户意向或协议等因素。但值得注意的是，若行业属于新兴行业或盈利模式尚未成熟的“特殊行业”，则不宜机械套用“历史盈利记录”。关键在于，盈利可能性是针对行为人所在单位而言的，亲友接手后是否实际盈利或亏损，并不影响对行为时该业务“盈利”属性的判断。

二是损失范围的合理计算与界定。在确认盈利可能性的基础上，对“重大损失”的量化不应简单等同于亲友的实际获利数额，而应聚焦于本单位预期利益的落空。计算应围绕“若由本单位正常经营该业务可能获得的净利润”这一核心进行。实践中需借助专业的财务评估模型，通常以本单位同类业务的平均利润率或行业基准利润率为基础，结合该特定业务的合同金额、成本结构以及市场风险等因素进行合理推演与审慎调整。这一过程旨在将抽象的预期利益转化为可量化评估的经济损失，同时避免将市场固有风险或亲友的经营不善导致的亏损不当计入犯罪损失。当然，鉴于财务评估模型构建的复杂性和专业性，司法实践中宜引入专业机构（如会计师事务所）出具报告，避免陷入“主观推定”。

三是因果关系的严格限定与概率考量。并非所有预期利益落空都可归责于背信行为，只有那些与行为具有刑法上因果关系、且实现概率较高的间接经济损失，才能纳入“重大损失”的范畴。如果该预期利益是基于公司内部成熟决议、既定经营计划或可重复的常规商业模式所产生的，则其发生具有较高的确定性和可预见性，因此与背信行为的因果关系更为紧密，损失认定也更为稳固。反之，若该利益本身具有高度的或然性、偶然性或严重依赖不可控的外部因素，则其与背信行为之间的因果关系链条薄弱，不宜认定为本案的犯罪损失。这体现了刑法的谦抑性，确保刑事追责针对的是对确定性财产权益的实质侵害。司法实践中可运用“反事实推演”法（如“若未转移业务，本单位是否盈利”）进行辅助判断。

法律、财务双重角度的辩护思路

一是法律定性之辩。围绕主体身份、职务便利、主观故意、“亲友”范围、行为是否符合三项法定情形等传统要件进行辩护。结合《公司法》的规定，两种情形应作出罪处理：（一）经董事会或股东会同意；（二）任职公司不能利用该商业机会。此外，在刑法修正案（十二）将本罪主体扩展至民营企业工作人员后，对于涉及民营公司的案件，还需重点审查行为是否“违反法律、行政法规规定”，并结合公司治理结构是否规范、是否存在家族企业背景等具体情况，综合判断是否构成犯罪。

二是财务定量之辩。此辩点聚焦于犯罪后果的认定，即“重大损失”的计算与归因。具体可细分为：第一，质疑损失计算的依据与方法。需重点审查作为定罪量刑关键的审计报告、鉴定结论或损失计算说明，结合会计准则、审计准则、司法会计鉴定标准等，对数据来源的可靠性、计算模型的恰当性以及价格评估的合理性进行专业性质证。第二，切割混合型损失。企业利润波动往往是行业周期、管理决策、竞争行为与背信行为等多重因素交织作用的结果。需运用财务分析工具，尝试量化市场风险等正常经营因素对损失结果的“贡献度”，主张刑法只应追究背信行为直接且实质导致的可量化经济损失部分。

结语：

在认定为亲友非法牟利罪中的“重大损失”，尤其是“间接经济损失”时，必须具备穿透商业表象、洞察财务实质的专业能力。有必要构建一套“穿透式审查”模型，系统地将严谨的财务分析方法融入损失认定的各个环节，以实现对犯罪行为所致经济损失的精准识别与量化评估。