王治超：发包人破产，“实际施工人”想要保住工程款该怎么办？

“实际施工人”是建设工程纠纷司法实务衍生的特殊裁判概念，特指投入资金、机械、人力完成工程施工，但与发包人不存在合法直接施工合同关系的主体。新《建工司法解释二》不再使用笼统的实际施工人表述，并将其划分为三类：接受转包主体、接受违法分包主体、借用资质（挂靠）主体。为便于实务理解，下文仍沿用实际施工人概念，并表述为转包型实际施工人、违法分包型实际施工人、挂靠型实际施工人。

在以往的司法实践中，实际施工人可突破合同相对性起诉发包人支付工程款。《建工司法解释二》实施后，实际施工人的直接起诉权将被严格限制。仅在挂靠情形且在发包人对挂靠事实明知或应知的情况下（即发包人与挂靠型实际施工人成立事实建设工程施工合同关系），挂靠型实际施工人可以自身名义直接起诉发包人支付工程款，除此之外的各类型实际施工人只能依据合同相对性向与其建立合同关系的承包人（转包人、分包人、被挂靠人）主张权利。

为平衡施工主体权益，《建工司法解释二》第七条增设代位权救济路径：若承包人（转包人、违法分包人、被挂靠人）怠于向发包人主张到期工程款、怠于行使建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”），导致债权逾期灭失、优先权丧失，严重损害实际施工人权益的，实际施工人可依据《民法典》第五百三十五条行使代位权，向发包人主张权利。

法条链接：《民法典》第五百三十五条

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

实际施工人可联系（如书面催告）承包人，要求承包人向发包人的破产管理人申报工程款债权，同时明确主张建工优先权，全程留存催告函、送达记录等证据，固定承包人怠于行权事实。

若承包人拒绝、拖延申报债权，放任债权与优先权灭失，实际施工人可参照《民法典》第五百三十六条代位向发包人的破产管理人申报破产债权。

法条链接：《民法典》第五百三十六条

债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

注意事项：

实际施工人切勿以自身名义直接申报建工优先权！实践中，破产管理人通常以实际施工人非合同相对方为由，不支持实际施工人的建工优先权诉求。

正确的做法是：以承包人名义代位申报工程款债权及建工优先权。在此情形下，债权名义主体仍为承包人，实际施工人仅为代位保全主体，不直接取得债权所有权，但债权附带的法定优先受偿权持续有效，清偿顺位优于普通债权、抵押权，最大程度保全工程款权益。

发包人破产的同时，若承包人自身也陷入债务危机，甚至进入破产程序。承包人在发包人处申报的工程款债权，极易被其债权人多轮冻结、查封，或被纳入承包人破产财产统一分配，导致实际施工人权益无法获得充分保障。

此时，实际施工人核心目标就是基于资金投入、实际施工等核心事实，证明相关工程款不属于承包人的责任财产，依法向执行法院或破产管理人主张优先受偿权或取回权，排除承包人其他普通债权人的分配权利，实现自身工程款债权的优先清偿。具体而言：

当承包人在发包人处的工程款被承包人的其他债权人查封冻结时，实际施工人应积极提起执行异议或执行异议之诉，主张自身权益足以排除人民法院的强制执行。

典型案例：最高法院（2026）最高法民申1631号案（非法转包情形）

裁判要点：名义承包人转包工程、未实际投入施工，工程价值由实际施工人全额创造，发包人欠付的工程款实质归属实际施工人。相较于承包人的普通金钱债权，实际施工人的建设工程价款优先权具有优先效力，足以排除法院强制执行。

典型案例1：北京高院（2023）京民终846号（转包情形）

裁判要点：转包人未投入任何施工成本，案涉工程款不当然属于其破产财产。发包人直接向实际施工人支付工程款，不属于《企业破产法》禁止的个别清偿行为，合法有效。

典型案例2：四川高院（2025）川民申1473号（挂靠情形）

裁判要点：发包人不知情的挂靠，法律后果参照转包规则处理。若将实际施工人专属工程款纳入承包人破产财产按比例分配，显失公平，且极易引发劳务工资纠纷、影响社会稳定。承包人缔约时仅预期收取管理费，将案涉工程款排除出其破产财产，不损害其他债权人合理利益。

典型案例1：北京高院（2023）京民终846号（转包情形）

裁判要点：转包人未投入任何施工成本，案涉工程款不当然属于其破产财产。发包人直接向实际施工人支付工程款，不属于《企业破产法》禁止的个别清偿行为，合法有效。

典型案例2：四川高院（2025）川民申1473号（挂靠情形）

裁判要点：发包人不知情的挂靠，法律后果参照转包规则处理。若将实际施工人专属工程款纳入承包人破产财产按比例分配，显失公平，且极易引发劳务工资纠纷、影响社会稳定。承包人缔约时仅预期收取管理费，将案涉工程款排除出其破产财产，不损害其他债权人合理利益。

第一，及时更新维权思路。摒弃传统旧裁判认知，《建工司法解释二》实施后，转包、违法分包、普通挂靠情形的施工主体，不得随意突破合同相对性起诉发包人，盲目起诉不仅会被法院直接驳回，更会错失宝贵的债权申报窗口期，导致权利彻底灭失。

第二，严守优先权行权时限。建工优先权属于法定除斥期间，发包人进入破产程序不会导致行权期限中止、顺延，必须在法定期限内完成债权与优先权申报，杜绝因逾期永久丧失优先受偿资格。

第三，坚持全程书面留痕。妥善保管催告承包人申报债权的函件、送达凭证、向破产管理人提交的全套申报材料及沟通记录原件，完整的证据链条是后续债权确认、执行异议、对抗第三方债权的核心支撑。

第四，提前布局风险防控。摒弃被动维权思维，切勿等到破产财产分配方案落地后再主张权利，务必在债权核查阶段及时提出异议，以最低成本固化自身合法权益。

破产建工纠纷兼具专业性、复杂性与时效性，实操误区极多，实际施工人最稳妥的做法就是尽早委托专业律师介入，这样才能最大程度保住工程款、实现优先清偿！

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