左靖东、彭燚：《建工解释二》中，原“实际施工人”的代位权行使

在建设工程施工合同纠纷的司法实务中，实际施工人的权利救济长期倚重一条“超常规”路径，即实际施工人可以突破合同相对性原则，以发包人为被告直接主张权利，发包人需在欠付范围内对实际施工人直接承担责任。

然而，这一突破合同相对性的例外规则，在司法实践中长期存在争议。2026年3月17日，最高人民法院审判委员会第1969次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》），自2026年6月30日起正式施行，标志着实际施工人的上述救济路径发生根本性转向。

《建工司法解释二》第六条规定，承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

即说明，在现行建设工程合同纠纷的法律框架内，司法政策正在回归合同相对性原则的基本立场，严格限定突破相对性的适用情形，与发包人无直接合同关系的实际施工人（注：《建工司法解释二》已无实际施工人的概念，为理解和描述的方便，本文仍沿用之前旧称）无法直接向发包人主张权利。

这也意味着实际施工人突破合同相对性向发包人的主张工程价款的救济通道，仅余《民法典》第五百三十五条所规定的债权人代位权制度。

根据《建工司法解释二》第七条的规定，借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

与《建工司法解释一》第四十四条的规定相比，有权主张代位权的实际施工人主体范围自“转包人或者违法分包人”扩大至“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人”。

在旧司法解释框架下，挂靠人能否作为实际施工人主张代位权，长期存在理论分歧和裁判尺度不统一的问题。部分法院以挂靠人与发包人之间存在事实上的合同关系为由，认为挂靠人应通过合同路径解决，而非适用代位权；另一部分法院则严格依据文义解释，认为《建工司法解释一》第四十四条未明确列明挂靠情形，故挂靠人不具备代位权主体资格。《建工司法解释二》第七条则明确了挂靠人被正式纳入代位权的适格主体范围，为挂靠人行使代位权提供了明确的权利救济路径。

1.代位权纠纷与专属管辖

在案由上，应确定为《民事案件案由规定》第81项所规定的“债权人代位权纠纷”。实际施工人提起代位权之诉，虽然在审理过程中必然涉及建设工程合同关系，包括实际施工人身份的认定、转包或违法分包关系的效力、工程价款的构成与计算、次债权是否到期等实质内容，但该诉的本体仍属于债的保全制度项下的代位权纠纷，故从制度本源出发，案由应当确定为债权人代位权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。

在管辖上，目前多数法院仍根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第三十五条的规定，认为代位权诉讼中涉及建设工程合同债权的，仍应适用专属管辖，即由工程所在地人民法院管辖。其原因在于，代位权诉讼虽名为“代位”，但法院仍需就建设工程合同法律关系进行实质审理，债权是否成立、金额多少均与工程本身密不可分，由工程所在地法院审理更便于查明事实、调取证据。

但在实践中，亦存在被告方认为案由为债权人代位权纠纷，或认为工程已经结算完毕，双方对结算金额并无实质争议，则案件不涉及对工程内容的实质审理，应回归一般管辖原则，由被告住所地人民法院管辖。

笔者倾向性认为，若案件涉及工程结算争议、工程质量鉴定、价款构成等需要现场勘查或专业鉴定的实质问题，则由工程所在地法院管辖更符合诉讼经济原则，也便于法院查明事实。反之，若双方当事人已就工程结算达成书面合意，或已通过生效法律文书确定了债权金额，则代位权诉讼的核心争议已从“工程本身”转移至“代位权成立要件”的判断上，此时由被告住所地法院管辖并无不当，亦不违背专属管辖的制度初衷。

2.仲裁协议对代位权诉讼的影响

建设工程合同领域约定仲裁条款的情形极为普遍，仲裁协议的存在是否阻却或影响实际施工人提起代位权诉讼，在此需分两个层面分别讨论。

（1）发包人与承包人（借用资质人、转包人或违法分包人）之间存在仲裁协议

根据《民法典合同编通则解释》第三十五条、第三十六条的规定，发包人与债务人之间的仲裁协议，并不妨碍实际施工人向法院提起代位权诉讼。但如果债务人或者相对人在首次开庭前就双方之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。此时，代位权诉讼虽不因仲裁协议而被驳回，但其审理进程可能因仲裁程序的启动而暂缓，等待仲裁结果作为次债权是否成立以及债权金额的判断依据。

（2）实际施工人与承包人（借用资质人、转包人或违法分包人）之间存在仲裁协议

仲裁协议的功能在于解决双方当事人之间的实体争议，若双方对债权是否存在以及债权金额多少并无异议，则仲裁协议无适用之必要，自然不影响代位权诉讼的推进。

若双方对债权存续或债权金额存在实质争议，则该争议应通过仲裁程序解决。此时，若该争议的裁决结果直接影响受理代位权诉讼的法院对代位权是否成立的判断，则构成《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项所规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情形，代位权诉讼应当依法中止，待仲裁程序就实际施工人与债务人之间的债权债务关系作出裁决后恢复审理。

•由此可见，仲裁协议无论存在于哪一层关系，均不构成实际施工人提起代位权诉讼的障碍，只在特定条件下可能引发诉讼中止的后果。

在代位权诉讼中会涉及两层债权关系，一是实际施工人对承包人（借用资质人、转包人或违法分包人）的主债权，二是承包人对发包人的次债权。代位权能否成立，实际上取决于这两层债权关系能否同时满足法定要件。本文以主债权与次债权为分析脉络，围绕这两层债权关系在建工领域中最具争议的成立要件展开讨论。

1.实际施工人对承包人的债权

（1）实际施工人与承包人尚未结算完毕是否影响主债权到期

在代位权诉讼中，首先需要审查的是债权人与债务人之间的债权债务法律关系，对于主债权到期是否以实际施工人与承包人办理结算为要件，司法实践中存在不同观点。

一种观点认为，代位权的行使范围须以债权人的债权范围为限，若主债权本身未经结算、数额不确定，则法院无从判断代位权的行使边界，代位权成立的前提条件则尚未具备，故应裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求，如（2025）豫10民终2486号、（2020）粤06民终3756号案件。这种观点下当然的限制了实际施工人代位权诉讼的审查范围，将主债权的确定性理解为代位权成立的先决性要件。

另一种观点认为，债权“到期”与债权“确定”是两个层面上的内容，债权具体数额可以在代位权诉讼中解决。若要求主债权必须经结算方得确定，则当债务人恶意拖延结算时，代位权制度将形同虚设，如（2026）鄂28民申34号案件。

第二种观点是目前司法实践中的主流观点。承包人与实际施工人之间办理内部结算是承包人的合同义务，若以未办结算为由否定实际施工人提起代位权诉讼的权利，无异于将承包人不履行结算义务的不利后果转嫁给实际施工人，客观上为承包人恶意拖延结算提供了制度便利，导致实际施工人的工程价款债权无法通过代位权制度获得保障。故在主债权真实存在且已届履行期的情况下，结算与否不应作为代位权成立的前置条件。

（2）背靠背条款是否阻却主债权到期

在建工领域中，常常约定承包人向实际施工人支付工程款以收到发包人支付的工程款为前提。承包人常以该条款为抗辩依据，主张付款条件尚未成就，实际施工人对其享有的债权尚未到期，从而阻断代位权的成立。

根据《建工司法解释二》第十一条的规定，民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。如果“背靠背”条款被解释为“支付时间”的约定，则实际施工人须待发包人付款后，其对借用资质人、转包人或者违法分包人的债权才到期，代位权的前提条件就不成立。

然而，“背靠背”条款是否当然属于“支付时间”约定、是否应当被参照适用，在司法实践中存在明显分歧。

第一种观点认为背靠背条款虽附属于无效的转包或违法分包合同，但其内容涉及付款条件的安排，在性质上可归入结算条款，而结算条款在合同无效后仍具有独立性，应当予以参照适用，如（2024）渝民申660号案件。

第二种观点认为，转包人或违法分包人与实际施工人之间的合同整体无效，附属于该合同的付款条件约定作为合同的一部分，亦属无效，不应被参照适用。司法解释中所称的“参照合同关于工程价款的约定”，应限缩解释为计价方式、结算标准等与工程价款数额确定直接相关的内容，不包括付款条件、支付进度等履行层面的条款，如（2024）川民申6170号、（2025）川07民终19号案件。更有法院明确指出，即使不考虑合同效力问题，“背靠背”条款亦不能成为转包人或违法分包人无限期免除自身付款义务的理由，如（2026）云07民终359号案件。

同时，《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》中已明确，大型企业在建设工程中利用优势地位约定“背靠背”条款，变相延长付款期限的，因违反《保障中小企业款项支付条例》的相关强制性规定，应认定为无效。尽管该批复的适用范围以大型企业与中小企业为前提，但其传递的观点对建工领域的司法裁判已产生普遍性的指引效应。

•综合上述分析，笔者倾向性认为，在代位权诉讼中，实际施工人对债务人享有的债权不因“背靠背”条款的存在而影响其到期认定。

2.承包人对发包人的债权

尽管《建工司法解释二》第七条在表述上，仅将“次债权到期”列为代位权的成立条件，并未附加“次债权确定”的要求。但实务中，次债务人（发包人）往往以次债权金额尚未确定为由，主张代位权的行使条件尚未成就。

根据最高法在（2020）最高法民再231号案件中的裁判观点，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

在该案中，法院依据双方提交的证明债权存在的生效法律文书以及发包人自认的欠付工程款数额对代位权行使的数额进行了认定，应以主债权和次债权中较小者为限。

根据《民法典》第五百三十七条以及《民法典合同编通则解释》第四十一条的规定，在代位权诉讼中，采取“直接清偿原则”，由次债务人直接向债权人履行义务，并且在债权人提起代位权诉讼后，债务人失去对债权的不当处置权。这表明行使代位权的权利人将获得相当的在程序上和实体上的优先受偿权，那么此时次债务人能否以自己对债务人享有到期债权为由，在代位权诉讼中主张抵销，使得债权人的代位权基础不成立，进而导致债权人无法获得直接清偿。对此，实务中一直存在两种不同观点。

1.提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间不得提出抵销互负债务

部分法院认为代位权诉讼是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，在进入代位权诉讼程序后，次债务人只能向债权人履行，不能主张与债务人互相抵销债务。虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。次债务人以其与债务人互负债务为由，主张在债权人提起的代位权诉讼中互抵并无法律依据，如（2019）苏民申1874号、（2021)鲁民申454号案件。

该观点的核心逻辑在于认为代位权保全效力优先于抵销权的行使，抵销将在实质上构成对代位权标的的处分，与代位权制度的立法目的相悖。

2.提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间仍可以提出抵销互负债务

（2024）最高法民再171号案件对次债务人在提起代位权诉讼后能否行使抵销权明确了裁判标准。该案经过黄岛区法院一审、青岛中院二审、山东高院再审、最高法提审再审，一审法院认为代位权保全效力直接限制抵销，二审法院则认为抵销抗辩属于法定可主张范围，山东高院再审认为债务人处分权受诉讼拘束。

最后最高法院从三个方面论述了次债权人有权行使代位权的理由：

（1）从抵销权的正面要件来看，次债务人主张的抵销符合《民法典》关于抵销权行使的法定条件；

（2）从抵销权行使的除外情形来看，提起代位权诉讼并非法律规定的限制抵销行使的法定事由，不影响次债务人与债务人之间行使抵销权；

（3）从次债务人的抗辩权范围来看，现行法律及司法解释并未限制次债务人行使抗辩权的范围，抵销权作为形成权，次债务人以抗辩方式行使该权利，不应因代位权诉讼的存在而被当然否定。

最高法同时亦强调，法院需严格审查抵销所依据的债权债务是否真实存在，以防止次债务人与债务人恶意串通，虚构抵销事实，损害债权人的合法权益。

3.次债务人的抵销权在实际施工人代位权诉讼中的具体运用

笔者团队曾经代理过一起案件，在该案中，实际施工人原以转包人和总承包人为被告提起工程款给付之诉，后变更为代位权诉讼。

一审法院认为次债务人应当举证证明在实际施工人提起代位权诉讼之前已经与债务人达成抵销合意，进而否定了次债务人的抵销主张。

但二审法院认为债权人提起债权人代位权纠纷后，债务人虽丧失对次债权的处分权，但并不能否定次债务人以单方意思表示行使抵销权的权利，抵销权的性质为形成权，不以对方同意为要件。

再审法院认为次债务人以抗辩方式主张抵销不违反法律规定，抵销成立后，债务人对次债务人的债权即告消灭，实际施工人主张代位权的权利基础随之丧失。

通过上述两案例可以总结出代位权诉讼中抵销权行使的裁判规则，即次债务人的抵销权能否成立，应严格回归《民法典》关于抵销的法定要件和规则进行判断，而不得仅以代位权诉讼的存在，当然否定当事人依法行使抵销权的可能。